明星代言商業(yè)廣告必須守法
2022-05-28 光明日報 點擊：次
商業(yè)信息的真實、準確流通，不僅是消費者作出理性決策的重要依據(jù)，而且是市場經(jīng)濟良性運行的必要條件。而虛假違法廣告將擾亂這一良好“秩序”，成為不良商家謀取非法利益的手段。為虛假廣告提供代言的明星雖非始作俑者，但借助其名人效應，虛假廣告的社會危害將被進一步放大，并以推波助瀾的方式誤導消費決策、擾亂優(yōu)勝劣汰的市場運行機制。近期，演員景甜因廣告代言違法行為被市場監(jiān)管部門行政處罰，涉案廣告主也被另案處理。景甜需要面對的，除了高額的行政罰款外，還有《廣告法》規(guī)定的三年內(nèi)不得從事廣告代言的從業(yè)限制，其明星光環(huán)與社會形象也將因此蒙塵。這一典型個案表明，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，明星代言有清晰的法律邊界，越界就要承受法律后果。
要求明星對虛假或違法代言承擔法律責任，這是社會公眾對我國《廣告法》修訂和實施的重要期待之一。這一期待是如此強烈，以至于在2015年修訂《廣告法》之前的歷屆“兩會”上，常常能看到一些政協(xié)委員和人大代表建議將明星代言納入法律規(guī)制框架。立法者2015年修訂《廣告法》時不負眾望，將廣告代言納入《廣告法》的規(guī)制范圍，并通過廣告主體制度、廣告內(nèi)容準則、行為規(guī)范和法律責任約束，對廣告代言人及其代言行為進行全面規(guī)制。
“影響力越大，避免誤導他人的注意義務也越高”，這是法律上的一條基本原理。在廣告代言過程中，明星以收取高額報酬為對價，利用其社會影響力向公眾推薦商品，以擴大商品的知名度和商品經(jīng)營者的交易機會。若推薦內(nèi)容不實，則可能誤導廣大消費者，廣告代言人將因此承擔相應的法律責任。在法律上，明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。《廣告法》上的“廣告代言人”不僅要像一般消費者那樣對廣告中陳述的內(nèi)容有常識性的了解，而且還要履行廣告代言人的特殊注意義務，對所代言的商品進行充分使用，以必要的途徑對商品及其生產(chǎn)者進行查驗，確保代言內(nèi)容真實，并與自身的消費體驗相吻合。
基于以上原理，《廣告法》為廣告代言人設置了一系列行為規(guī)范，違反者將受到行政處罰。例如《廣告法》第三十八條第一款規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。”這涉及廣告代言人的三項法定義務：
第一，真實代言義務。真實是廣告的生命線，也是廣告代言人的“避風港”。代言人在代言廣告之前和代言的整個過程中，均負有謹慎的注意義務。代言人須根據(jù)所代言的商品或服務的具體情況，以類似“善良管理人”的合理謹慎標準，采取必要的手段查驗所代言商品或服務的實際情況，確保推薦內(nèi)容真實。當廣告涉及商品的特定功能、使用效果或因人而異的情況時，尤其需要提高謹慎標準，避免因推薦內(nèi)容不實或表達方式不當而誤導消費者。若代言人違反合理謹慎標準，將被認定為《廣告法》第六十一條中的“明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明。”
第二，未使用不得代言之義務。廣告代言人在對商品或服務作推薦或證明之前，必須實際“使用過”所代言的商品或服務。購買后束之高閣或違背商品本身用途的使用均非《廣告法》意義上的“使用過”。這里的“使用”應以常規(guī)消費者的態(tài)度和方式對商品或服務進行合目的性使用。若明星代言的內(nèi)容涉及商品或服務的特定功能、用途和效果，必要時還應持續(xù)性使用，確保所推薦或證明的商品特性與代言人自身的消費體驗相吻合，不可脫離消費體驗進行隨意推薦。換言之，廣告代言人必須是所代言商品或服務的實際消費者。這是真實代言義務的衍生規(guī)則，唯有保持合目的性、持續(xù)性使用，才能確保所推薦或證明的內(nèi)容真實可靠。
第三，負面清單領域的禁止代言義務。《廣告法》的內(nèi)容準則還規(guī)定了多項特殊領域的禁止代言義務，主要包括三類：（1）禁止作廣告或禁止在大眾媒體作廣告的特殊商品或服務，自然也不能作相應的廣告代言。如麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品以及戒毒治療的藥品、醫(yī)療器械和治療方法等不得作廣告和廣告代言，煙草不得在大眾媒體作廣告和廣告代言。（2）可以作廣告但不得進行廣告代言的商品或服務，如醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品。此類商品或服務之所以禁止代言，主要是因為其使用效果因人而異，且受到眾多外在因素的影響，這樣的代言容易誤導公眾。（3）不得以特定身份或名義作代言的商品或服務，如農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、教育、培訓、招商等有投資回報預期的商品或服務、農(nóng)作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產(chǎn)苗種和種養(yǎng)殖廣告。這里所禁止的主要是利用科研單位、學術機構(gòu)、教育機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或形象作代言，因為這些機構(gòu)相對中立，不宜被商業(yè)利益所俘獲，且公眾對其信賴度也更高，稍有不慎便容易引起誤導。此外，其他法律、行政法規(guī)有關商業(yè)宣傳和廣告代言的管制規(guī)范，廣告代言人也必須一體遵守。比如，依據(jù)食品安全有關法律法規(guī)的規(guī)定，普通食品不能進行治療、保健功能的宣稱。如果明星在廣告代言中以自身名義、形象對普通食品進行了治療、保健方面的推薦、證明，則構(gòu)成違法。若違反行政管制規(guī)范，將產(chǎn)生行政處罰的法律效果。
處罰不是目的。在高額報酬的利誘之下，若要有效解決明星代言廣告過程中的種種亂象，歸根結(jié)底需要明星個人及其團隊恪守信用、提升法律素養(yǎng)、保持合理謹慎，始終在法律邊界之內(nèi)安排自身的廣告代言活動，從源頭上做到知法、守法，共同營造規(guī)范有序的廣告市場。
作者：宋亞輝， 系南京大學法學院教授、博士生導師教育部青年長江學者（2020）
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